1. 作者:中国劳动争议网劳动法研究中心

        一、有关法律依据

        (一)2008年1月1日起施行的劳动合同法第五章第二节共十一条

        (二)2013年7月1日起施行的劳动合同法修正案

        (三)2013年7月1日起施行的人力资源和社会保障部《劳务派遣行政许可实施办法》

        (四)2014年3月1日起施行的人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》

        二、基本原则

        劳动合同用工是我国的企业基本用工形式,劳务派遣用工是补充形式。

        三、对劳务派遣单位的资质限制

        (一)劳务派遣单位经营资质

        1、必须是符合《公司法》规定的公司

        2、未明确劳务派遣公司的分支机构能否订立劳务派遣协议或签订劳动合同、缴纳社会保险费。

        (二)申请资质限制

        1、注册资本不得少于人民币200万元;

        2、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;

        3、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;

        4、法律、行政法规规定的其他条件。

        (三)公司登记、分立、变更和开展劳务派遣经营必须经劳动部门行政许可。

        四、对用工单位的限制

        (一)用工单位的定义

        1、是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

        2、劳动合同法实施条例第四条: 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的,受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

        (二)适用派遣用工单位范围的限制

        《暂行规定》:企业以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会及民办非企业单位等组织,机关事业单位暂未纳入。不含国家机关、事业单位、社会团体及个体经济组织。与劳动合同法的衔接。

        五、对适用劳务派遣岗位范围的限制

        (一)基本原则

        从“一般”到“只能”。

        (二)工作岗位的三性限制,符合三者其一即可

        1、临时性:存续时间不超过六个月的岗位;

        2、辅助性:为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;

        3、替代性:用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以其他劳动者替代工作的岗位。

        (三)辅助性岗位的确定程序

        依据劳动合同法第四条的规定,要求用工单位对拟使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

        六、用工比例限制

        (一)总量控制

        1、使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量(指用工单位签订劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和)的10%。

        2、存在的问题:

        (1)“用工单位指依据劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。”未明确企业及其分支机构用工总量是否合并计算;

        (2)未明确统计周期和计算时点。

        (二)两年过渡期

        1、用工单位在《暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,可以在《暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。

        2、同时要求,在未达到规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。

        七、不受三性和比例限制的除外情形

        (一)涉外就业服务

        1、法律依据:国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》和《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》

        2、外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者。

        (二)船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的。

        八、平等权益的强制要求

        (一)基本原则

        用工单位应依法向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。

        (二)同工同酬原则

        1、用工单位对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。(用人单位对于从事相同工作岗位、付出相同劳动、取得相同工作业绩的劳动者,支付大体相同的劳动报酬。)

        2、用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

        (三)跨地区劳务派遣社会保险权益

        1、应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费并享受社会保险待遇。

        2、劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。

        3、劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。

        (四)劳动合同期限的特殊规定

        1、劳动合同法第五十八条、劳务派遣暂行规定第四条:劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。

        2、劳动合同法关于无固定期限劳动合同的特殊规定是否适用未明确,但应当理解为劳动合同期限“2年为下限,上不封顶”。

        (五)试用期限制原则

        1、劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期,劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

        2、用工单位不得与被派遣劳动者约定试用期。

        九、劳务派遣工的退回

        (一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的

        1、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

        2、经济性裁员

        (二)用工单位主体资格消亡

        用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。

        (三)劳务派遣协议终结

        1、劳务派遣协议期满终止,可以退回,劳动合同不能解除。

        2、劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的,已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致,可以解除劳动合同。

        (四)不得退回情形

        被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定的患病或者非因工负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得退回。派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。

        十、劳务派遣工退回后的处理

        (一)劳务派遣单位解除劳动合同

        1、被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,劳务派遣单位依照劳动合同法第六十五条第二款的规定可以与被派遣劳动者解除劳动合同。

        2、如劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同;如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。

        3、符合其他法定解除情形的也可解除劳动合同,例如双方协商一致。

        (二)待工待岗

        被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

        十一、劳务派遣员工身份转化的两种选择

        (一)劳务派遣单位解除或者终止劳动合同后由用工单位订立劳动合同。风险在于解除或者终止须支付经济补偿。

        (二)劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者经平等自愿、协商一致后订立三方变更协议,变更劳动合同主体、用工单位承继原劳动合同后继续履行。

         


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